溯源欧美反垄断思潮

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反垄断是2020年备受关注,并将在2021年,乃至更长时间内依然会对商业新生态产生重大影响的话题。2021年2月7日,国务院反垄断委员会正式印发了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(下简称《指南》),指南中提出:中国《反垄断法》基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域经营者。

但由于平台经济商业模式与竞争生态复杂,涉及范围广,专业性强,有必要在与现行法律、法规、规章和指南做好衔接的基础上,结合平台经济的发展状况、经营特点和运行规律,制定《指南》,进一步明确平台经济领域反垄断执法原则,有针对性地细化分析思路,为平台经济领域经营者依法合规经营提供更加明确的指引,增强执法针对性,提升监管科学性,促进平台经济规范有序创新健康发展。

由此可以看出,《指南》实际立足于中国平台经济领域发展现状和特点,深入总结《反垄断法》实施以来的执法经验,也充分借鉴了欧美发达国家平台经济领域竞争规则的成熟做法,以理论研究和实证调研为支撑,支持创新发展,突出问题导向,着力构建符合高质量发展要求的平台经济领域反垄断监管规则。

反垄断本来是一个高度专业的法律话题与商业话题,不过,当它因为热度成为公共话题之后,也产生了一些误读,有人甚至一提到“反垄断”就兴奋莫名,大有“天下苦秦久矣”的感叹,认为大即是恶,互联网大公司必然与侵犯隐私、“二选一”、数据霸权、996等标签相关联,过去二十年中我们所享受的数字化福祉,似乎也成了沉重的包袱。类似看法与《指南》的初衷相悖,也会对企业家精神造成伤害。

常识最珍贵,常识也最容易被遗忘。《盒饭财经》特邀请法学专家,中央财经大学教授、数字经济与法治研究中心主任吴韬;经济学家、中央财经大学教授超,从专业的角度来对欧美反垄断思潮的背景与成因进行解析,以为我们提供观察当下的基石。

本文核心观点

1.虽然世界主要经济体都在强化反垄断,但实际上反垄断动机、背景、归因,各自不同。

2.美国对反垄断态度的变化,来自经济的极化与社会的撕裂。

3.反垄断经济学哈佛学派与芝加哥学派的争论一直持续,但是,以行为主义为导向的芝加哥学派仍然占主导地位。

4.反垄断法在“结构主义和行为主义”这对矛盾以外,又出现“效果主义和形式主义”之间的对峙,矛盾来自大陆法系和英美法系的差异:前者讲究确定性,后者属于实质主义,更关注行为效果。

5.面对数字经济,原来的法律框架,不足以完美解决问题。作为制度创新,欧盟在平台经济领域提出了“守门人”概念,值得研究和关注。

6.数据权和隐私保护,与反垄断并非是完全重合的话题。平台经济所产生的问题是多方面的,既有垄断问题,也有不当竞争、个人数据保护、消费者保护问题。应按照问题因病施治,不能单纯或过度倚重某一种工具,更不能将本应由其他制度工具解决的问题强加于反垄断制度。

7.我国的市场调控和监管政策工具体系性强,手段丰富,具有明显的制度优势,应当树立制度自信。

美国的反垄断政策,为何180度转弯?

吴韬:

当今世界几个主要经济体,包括欧盟、美国、中国在内,都在强化反垄断,反垄断针对的目标方向,主要是数字经济领域,也就是美国所说的以互联网为基础的高科技领域。但是,三个主要执法区域的反垄断动机、背景和路径等各不相同。

首先说美国。最近一两年,它的竞争政策态度突然转向,针对自己的四大企业,谷歌、亚马逊、苹果、脸书,采取了一系列行动。我认为这应归因于美国经济的极化和社会的撕裂。

美国的财富来源主要聚焦于两个领域,一是以华尔街为代表的传统金融业,一是以硅谷为代表的新兴高科技领域。这导致了经济的脱实向虚,财富越来越集中。经济的极化进一步导致了社会的撕裂,大量工人由此失业,白人中下阶层群体不再拥有以往的生活质量,民粹主义抬头。

美国在对其上述经济社会问题反思的过程中,一些学者将其归因于高度集中的市场结构和企业不断强大的市场力量,主张对以“科技+资本”为标签的高科技大企业开展反垄断,进行拆分。

在反垄断法理论准备方面,所谓“新布兰戴斯学派”在美国崭露头角。布兰戴斯是美国历史上著名的律师和联邦大法官,曾推动美国几部重要反托拉斯法律的出台。他的核心反垄断思想就是反对大企业,认为大企业的市场力量会侵蚀民主自由这一立国之本,因此主张拆分大企业。在反对大企业和主张结构主义救济方法这一点上,布兰戴斯的思想与后世的哈佛学派又不谋而合。

有了理论依据,再看政治层面。目前,美国无论民主党还是共和党,都有一部分人旗帜鲜明地支持结构主义。

民主党有支持反垄断的传统。民主党代表“草根”阶层利益,他们对资本、大企业有天然的抵触。民主党政要多是法律人出身,如克林顿夫妇、奥巴马等,民主党参议员伊丽莎白·沃伦曾是哈佛大学法学院教授,也要传承哈佛学派的衣钵。

而共和党多为大企业代言人,如川普、布什家族等,所以相比前者,他们往往对反垄断不够积极。但如今,两党在反垄断的问题上开始意见趋同,反垄断甚至有成为一种政治正确的态势。

我认为,这主要是美国政治的选民迎合型特点决定的。议员和总统都需要选票,如果发现多数选民支持反垄断,为了选票,政治家自然也会主张反垄断。这与19世纪后半期美国的图景很像,当时两党也都支持反垄断,只不过当时的目标是摩根和洛克菲勒,如今是四大科技企业。

另外,为什么每当美国市场失灵问题突出,政府与市场关系紧张时,就会祭出反垄断的大旗?我认为,主要是工具有限。美国对自由市场十分受推崇,政府对市场的调控、监管等干预受到很大限制,反垄断是能得到美国体制认同的极少的干预手段中威力最大的。但这也导致即使对一些不是单纯由垄断,或主要不是由垄断引发的问题,美国也用反垄断来解决。

哈佛学派和芝加哥学派有何不同?

王彦超:

历史上,美国最早施行反垄断,理论支撑是哈佛学派的结构主义。他们认为:市场结构会影响参与者的行为,接着造成垄断。比如,在一个创新领域,大企业掌握诸多专利,他们可能借此制定行业标准,将发明专利制定为入行条件,这就是壁垒,将加剧后来者的成本和压力。

在哈佛学派影响下,美国早期出台了严厉的反垄断法,直到到20世纪70年代,大家开始反思:当下反垄断模式,到底好不好?

其中,很多经济学家,特别是新制度经济学家德姆塞茨等,经过大量评估对比后,发现垄断与绩效问题、结构问题并无太大关联。

伴随着对哈佛学派的批判,针对反垄断问题,芝加哥学派开始逐渐成为主导。

芝加哥学派认为:市场结构可能反过来影响企业绩效,很多企业做大做强,并非依靠垄断,而是积极追寻创新,进而持续占领市场、积累财富,直到体现出垄断态势。

另一方面,20世纪70年代之前,美国经济处于主导地位,但之后被日本赶超,这也促进了美国反垄断的态度转移。

芝加哥学派站稳脚跟后,又出现新奥地利学派,他们探讨市场竞争的根源后,将其集中在个人行为上,专注对企业家的分析。他们认为:竞争之所以存在,根源在于企业家对创新的无限追求,若从企业家精神角度出发,他们并无垄断之意,只是发展过程中出现垄断,垄断是结果,不是目的。

哈佛学派和芝加哥学派之间,属于结构主义和行为主义的争论。

所以反观中国,为何重点聚焦反垄断问题?与国家经济、社会发展到一定程度有关,但和美国不同。从21世纪初至今,中国数字经济发展迅猛,体量约占GDP的40%,弥补了传统行业GDP下降。所以,数字经济支撑性很强,需要规制和适度干预,不希望它迈向行业恶性竞争,这对社会财富积累不利,这些属于核心背景。

吴韬:

哈佛学派和芝加哥学派,目前谁是主流?在实践层面,自上世纪70年代,哈佛学派逐渐式微,芝加哥学派对反垄断规则的影响不断增强,甚至辐射至欧洲及其他执法区域。尽管后芝加哥学派对芝加哥学派的一些极端认识做了修正,但是基调仍然未变。

但在理论层面,哈佛学派仍有学者在坚持,比如前面提及的新布兰戴斯学派,它在基本主救济措施方面与哈佛学派非常接近,在当前形势下表现抢眼,对美国政治和反托拉斯实践都影响较大。在美国众议院举行反垄断听证会时,一位新布兰戴斯派的年轻学者就以顾问身份出现。

为什么2008年金融危机时,新布兰戴斯主义没有崛起?主要是矛盾积累不足,达不到让它成为主流的条件。当时数字经济还处于发展探索期,高科技领域的结构集中问题还不突出,华尔街资本和科技产业的联合还不够深入,所以,新布兰戴斯主义没有用武之地。后来,才形成“民粹+权利”对抗“资本+产业”的态势。

谈及民粹,在1890年前后制定谢尔曼法的时期,一些大企业曾表示,这部法律属于民粹主义产物,代表中小企业、消费者的利益。所以直至今日,反托拉斯法仍被人贴上民粹主义标签。

欧盟反垄断态势如何?

吴韬:

欧洲二战后才开始制定反垄断法,并积极向策源地美国学习。从历史背景来看,战后欧洲致力于建设欧洲统一市场,所以,欧洲竞争法更倾向于服务此目标,负有击穿国家间市场壁垒的责任。

所以,欧盟竞争法早期十分严厉,直到90年代后才发生转折。此时,欧洲经济总量逐渐落后美国,大家反思为何经济失去了活力,并将严格的竞争策略列为原因之一;GDP需要依赖大企业做主要贡献,但曾经的打压式竞争政策阻碍了大企业创新,也就阻碍了经济发展。

因此,芝加哥学派的理论开始受到重视。比如,对违法性的判断的路径发生着变化。以前是依照企业行为的表现形式来判断其是否违法,改革则更强调以行为效果作为依据。一些企业由此获得创新空间,一些过去违法的行为,此后不再被认为违法。

但欧洲难以甩脱“严厉”这一基本态度。欧洲是大陆法系传统,强调形式理性,即以行为的表现形式判断是否违法。这种模式的好处是确定性较强,因为成文法传统不希望法官有太多法律解释空间。

所以,反垄断法在“结构主义和行为主义”这对矛盾以外,又出现“效果主义和形式主义”之间的对峙,矛盾来自大陆法系和英美法系的差异:前者讲究确定性,后者属于实质主义,更关注行为效果。

但面对数字经济,原来的法律框架,不足以完美解决问题。比如双边市场、平台经济,如果使用传统竞争法去界定企业的市场范围和地位,都有一定挑战。

平台经济的核心特征是交互性,每一边面临的竞争约束都更复杂。因此,要探索新的市场界定机制,需要分析平台的盈利来源,考量数字平台的竞争约束和获利逻辑。

为何大家将数据权利、反垄断放一起谈?

吴韬:

以欧盟为例,它不仅竞争政策严,在数字经济领域,个人数据保护政策更严。在传统文化支撑下,GDPR通用数据保护条例,属于全世界最高标准。欧洲人的个人数据保护意识很强,我接触的一位学者,根本不使用智能手机,他们对刷脸支付、指纹验证、收集行程数据等功能,格外警惕。所以欧盟很关注数据在竞争分析中的角色,会将数据保护和反垄断相结合。

比如在分析企业的市场地位时,除了财力、技术实力、市场份额,还要考量占有数据的质量和数量。在企业合并案件的审查中,注重审查数据驱动型合并的意图。当企业合并是为了获取另一方所掌握的数据时,就要看合并后会不会也因此将降低企业在保护个人数据上的动力。

在制度创新方面,欧盟显得比较前卫。此前欧盟委员会拿出两个法律草案,一是数据服务法,一是数字市场法。后者是专门针对数字经济领域竞争的单行法,提出了“守门人”概念、认定守门人的标准,以及守门人的行为规则。也许,他们正在回溯形式主义。

王彦超:

过去为何不提数据垄断?在过去算力和储存数据能力有限的情况下,收集、分析数据的成本较高,随着技术进步,从非结构化数据转为结构化数据,成本逐渐降低。

人们经济生活中的各种数据开始被收集、储存和计算。在海量数据中,就单个个体数据而言,并不具有,只有当平台拥有足够多的个体数据时,经过统计分析后,大数据才具备。

从这一角度讲,数据的所有权到底该属于谁?大数据由平台与个人一起创造,应支持多方共享,政府进行监管。在数据应用方面,需要政府干预,以避免企业将个人的全部信息过度使用,泄露个人隐私。

对于个人隐私保护问题,需要界定数据在企业经营范围内、合法使用,同时不应有任意转移权,防止泄露给第三方机构,对用户造成伤害。目前,数据已经列入重要的生产要素,如何保护个人数据,可能需要立法。

此外,我认为数据应用需要人群划分,对于未成年人,数据采集和分析需要慎重。比如在他接触一些媒体内容时,算法若故意推送不良信息,将可能对他的成长、价值观,形成负面影响,甚至形成很大的社会成本。

中国反垄断和欧盟、美国有何不同?

吴韬:

要认识到我国市场经济的社会主义本质。社会主义市场经济强调宏观调控和秩序导向的监管,以此克服或预防市场失灵。反垄断是整个市场监管体系中的一个重要环节,是产业发展到一定阶段的必然需求。而且我们的工具箱更为综合,讲求多政策配合模式。

近些年,在数字经济领域或网络产业,国家更多是鼓励创新发展。从对新兴产业的监管方面看,早期是先发展后监管,接下来是边发展边监管,最后走向发展与监管并重。

我国的市场调控和监管政策工具体系性强,手段丰富,具有明显的制度优势,应当树立制度自信。所以,当有人认为我们反垄断是追赶世界潮流时,其实是某种误解,因为我们有自己的制度演进背景,有自己的逻辑。

我们与美国不同,不存在经济极化和社会撕裂,不需要哈佛学派、新布兰戴斯主义。在我们自己的综合工具箱中,每一个法律制度、政策工具都能各司其职。面对垄断问题,用反垄断法解决,对于其他问题,也有对应解决方式。这避免了美国式的“头疼医脚”,过度依赖反垄断,容易引发较大副作用的问题。

竞争政策分为狭义和广义两种,狭义的竞争政策包括反垄断法和反不当竞争法;广义的竞争政策还包括产业政策和贸易政策中关于市场准入层面的相关政策。

所以,当发现市场结构有问题,竞争不够充分时,我们会分析是不是市场进入上有障碍。比如某一商品价格骤然上升,可以观察国外有无同类商品可进口,如果有,通过下调关税就可以起到增加供给竞争、平抑价格的效果。

此外,有些行业如果是因为准入限制导致的竞争不充分,也可以通过增发牌照、适度降低门槛的方式,放行更多市场参与者,进而促进市场结构平衡。

这就是刚刚提到的多政策配合模式。

中国应树立市场制度自信。同一个反垄断官司,若放在美国体制内,可能要审理四五年,成本很高。但在中国竞争和行业监管部门可以协同处理,短期内就可以制止违法行为,成本更低。这得益于中国的制度优势。

此外,在建设高标准市场体系时,还有一个公正监管的概念。这就是理论上常提的竞争政策中立性。无论外资、内资,国企、民企,应当一视同仁。这是积极信号,能制约选择性执法。此外,不利于公平竞争的政府补贴也应进一步缩减。

王彦超:

整个资本主义市场经济发展至今,政府适度干预格外重要,可以回顾战后日本的经济恢复,在政府制定了良好的产业政策后,市场被有效调节、规制,并得到指导,最终经济快速复苏。中国也是同理,在国家长期提倡的许多产业政策下,中国经济发展整体平稳有序。

经济发展到现在,在新经济和新技术背景下,我们开始强调产业回归创新。这也体现出管制的目的,旨在改善创新环境:反垄断法可将赛道划分更清楚,每个人在自己的赛道上,按照市场规则去创新发展,避免互相串道,赛道间互相恶性竞争。

此外,行政垄断也是需要重点关注的问题。随着2008年反垄断法推出,对地方行政垄断也有所制约,这充分避免了欧洲的车辙:每个地区各成壁垒,影响市场一体化,阻碍创新生态形成。这是中国反垄断法很积极的一面。

反垄断为何很难进入公众议题?

吴韬:

我们要明确,反垄断法反的是哪类垄断,其中的细分较为复杂。某种意义上,这难以形成一个大众化的话题。除了违法垄断外,还存在一部分合法垄断,比如有些影响国计民生的行业及其商品价格是由国家控制的,这就是合法垄断。

王彦超:

中石油、所处的自然垄断行业,资源具有特殊性,很难达到充分竞争态势,大多由政府直接监管,否则容易对社会经济造成伤害。

我国对自然垄断有严格限制,比如水、电、油处于产业链上游,让它们价格降低,虽然短期内对企业有压力,但却造福了,所以国家一直提倡减税、让利。

平台型公司面对反垄断,应抱以何种心态?

吴韬:

首先需要拥抱监管,不要谈竞争政策色变。同时应积极自我检视,做好企业合规。对每一项竞争策略,都需要拷问其初心,是为发展创新、提高用户价值?还是想挤兑竞争对手?应有所为、有所不为。遇到诉讼或行政执法,要依法理性应对。